Tartışmayı telefonla kaydetmek, gelen mesajın ekran görüntüsünü almak ya da eşin telefonuna bakmak günlük hayatta sık başvurulan yollar haline geldi. Avukat Nalan Karakaş, bu yolların çoğunun hukuk önünde işe yaramadığını, bazılarının ise doğrudan suç oluşturduğunu aktardı.
Başlangıç noktası Türk Ceza Kanununun 133. maddesi. Karakaş, maddenin ikinci fıkrasını hatırlatarak kişinin kendi katıldığı aleni olmayan bir konuşmayı diğer konuşanların rızası olmadan kaydetmesinin kural olarak suç sayıldığını belirtti.
"Altı aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası yaptırımına bağlanmıştır. Burada veya denmesi hapis de olabilir adli para cezası da olabilir demek oluyor. İkisi aynı anda olmuş olmuyor" dedi.
ÜÇ ÖLÇÜT BİR ARADA ARANIYOR
Kuralın istisnası Yargıtay içtihatlarında tanımlanmış durumda. Karakaş, istisnanın üç ölçüte bağlandığını ve bunların birlikte gerçekleşmesi gerektiğini vurguladı.
"Bir tanesi olunca hepsi olmuş olmuyor" ifadesini kullandı.
Birinci ölçüt ani gelişme. Karakaş'a göre kayıt öncesinde kurgulanmış bir tertibat bulunmaması, tehdit, hakaret, şantaj ya da rüşvet gibi fiilin görüşme sırasında aniden ortaya çıkması gerekiyor.
İkinci ölçüt yetkili makamlara başvurma imkanının bulunmaması. Avukat, o anda kolluğa ya da savcılığa giderek delil toplatma olanağı fiilen varsa kaydın hukuka uygun sayılmayacağını kaydetti.
"Yetkili makamlara başvurma imkanın varsa senin bu kaydı alman değil, onlara başvurman gerekiyor" diye konuştu.
Üçüncü ölçüt ise kaybolma tehlikesi altındaki delilin korunması. Kayıt alınmadığı takdirde fiilin bir daha hiçbir biçimde ispatlanamayacak olması aranıyor.
TUZAK KURULDUĞU AN HUKUKA UYGUNLUK KALKIYOR
Kişinin önceden hazırlık yaparak kayıt cihazını açması, muhatabını belirli sorulara yönlendirmesi ya da kışkırtması halinde tablo değişiyor.
"Tuzak kurma, delil yaratma saikiyle hareket ediyorsa hukuka uygunluk kalkıyor" sözlerini kullandı.
Böyle bir durumda kaydın yasak delil sayıldığını, Ceza Muhakemesi Kanununun 206 ve 217. maddeleri gereğince hükme esas alınamayacağını belirtti. Kanun metninde yüklenen suçun ancak hukuka uygun biçimde elde edilmiş delillerle ispat edilebileceği yazıyor.
Avukat, Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 17 Ocak 2024 tarihli bir kararını da aktardı. Karara göre kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili bir daha kanıt elde etme ve yetkili makamlara başvurma imkanı bulunmadığı ani gelişen durumlarda görüşmeyi kayda alması hukuka uygun bulundu.
Karşı yöndeki örneği ise Ceza Genel Kurulunun 13 Aralık 2018 tarihli kararı oluşturuyor. Karakaş'ın aktardığına göre ilk görüşmeden sonra aradan zaman geçmesine rağmen adli mercilere başvurma olanağı varken ikinci görüşmeye kayıt cihazı açılarak gidilmesi ani gelişen durum sayılmadı.
KAYIT YALNIZCA TEK BİR YERE VERİLEBİLİR
Kaydın hukuka uygun alınmış olması, onu istenilen yere verme hakkı doğurmuyor.
Karakaş, meşru müdafaa ve delil koruma amacıyla elde edilen kaydın yalnızca yetkili resmi merciye verilebileceğini anlattı. Savcılık, emniyet, jandarma, mahkemeler ve disiplin teftiş kurulları bu sınırın içinde kalıyor.
Dayanağı da Anayasanın 36. maddesindeki hak arama hürriyeti. Avukata göre bu yola başvurulduğunda eylem ifşa sayılmıyor.
Sınırın aşıldığı an ise net. "Kişi elindeki ses kaydını, mesajlaşmayı sosyal medya platformunda yayınlarsa, muhatabın ailesine, arkadaş çevresine, iş yerine gönderirse, basın mensuplarına verirse" ifşa suçu oluşuyor.
Kaydın meşru şekilde alınmış olması bu noktada hiçbir koruma sağlamıyor. Avukat, eylemin doğrudan 133. maddenin üçüncü fıkrasındaki ifşa suçunu oluşturduğunu vurguladı. Konuşma özel hayat alanına giriyorsa 134. maddedeki özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun gündeme geldiğini kaydetti.
İfşa suçunun yaptırımı da ağır. Maddede iki yıldan beş yıla kadar hapis ve dört bin güne kadar adli para cezası öngörülüyor. Avukat burada kanun metnindeki bağlaca dikkat çekti.
"Gördüğünüz gibi ve diyor, veya demediği için iki cezayı aynı anda veriyor."
EŞİN VE ÇALIŞANIN TELEFONU AYRI BİR BAŞLIK
Hukuk davalarında tablo farklı işliyor. Hukuk Muhakemeleri Kanununun 199. maddesi uyarınca yazışmalar ve elektronik veriler belge niteliği taşıyor.
Buna karşın 189. maddenin ikinci fıkrası ve Anayasanın 38. maddesi gereğince hukuka aykırı deliller mahkemece reddediliyor.
Karakaş, eş ve çalışan telefonundan veri temininin uygulamada oluşmuş istisnalara bağlandığını, bu ayrımın kanuni bir altyapıdan çok mahkeme pratiğinden doğduğunu belirtti.
Ortak konutta kilit şifresi olmaksızın duran telefona gelen mesaj bildiriminin tesadüfen görülmesi ve o an fotoğraflanması, ani gelişen bir durum olarak yargılamada kabul görebiliyor.
Kabul görmeyen yöntemler ise ağır sonuç doğuruyor. Eşin telefonuna casus takip yazılımı yüklenmesi ya da dedektif tutularak sistematik gözetim yapılması hukuka aykırı sayılıyor. Avukata göre bu eylemler özel hayatın ihlali ve bilişim sistemlerine yetkisiz girme suçlarını gündeme getiriyor.
İşveren tarafında da sınır belirli. Karakaş, çalışana kurumsal telefon tahsis edilmiş olmasının işverene sınırsız denetim yetkisi vermediğini anlattı. Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay ölçütlerine göre inceleme yapılabilmesi için çalışana önceden açık ve yazılı bildirim yapılmış olması, incelemenin meşru bir iş amacına dayanması ve ölçülü kalması gerekiyor.
Sayılan güvenceler sağlanmadan gizlice alınan mesajların iş mahkemesinde hükme esas alınamayacağını ifade etti.
EKRAN GÖRÜNTÜSÜ TEK BAŞINA YETMİYOR
Uygulamada en sık başvurulan delil ekran görüntüsü. Karakaş, görüntünün artık herkes tarafından üretilebilir hale geldiğini, bu nedenle tek başına ispat gücünün sınırlı kaldığını söyledi.
İki yol bulunuyor. Karşı taraf mesajın kendisine ait olduğunu kabul ederse görüntü hükme esas alınıyor. İnkar halinde ise cihazın bilirkişi tarafından incelenmesi gerekiyor.
Uçtan uca şifreleme nedeniyle mesaj içeriklerinin şirket sunucularından istenmesinin teknik olarak mümkün olmadığını, ispatın tamamen cihaz üzerinden yürüdüğünü aktardı.
"Normal mesajlaşma, kısa mesaj üzerinden mesajlaşmaları biz hattan isteyebiliyoruz ama diğerlerini istesek de veriler şu anlık gelmiyor" dedi.
İnkar edilen ekran görüntüsünün ise tamamen değersiz olmadığını belirtti. Kanunun 202. maddesi anlamında delil başlangıcı sayılabildiğini, bunun da senetle ispat zorunluluğu bulunan alacaklarda tanık dinletme imkanı doğurduğunu anlattı.
Teknik incelemenin işleyişini de aktardı. Mahkeme taraflara cihazları ibraz etmeleri için kesin süre veriyor, dosya adli bilişim uzmanına gönderiliyor. Uzman veri tabanı dosyalarını, bütünlük değerlerini, numaraları ve zaman damgalarını inceliyor.
Silinmiş mesajlarda adli imaj üzerinden veri kurtarma yoluna gidilebiliyor.
Cihaz teslimine daha çok ceza dosyalarında rastlandığını, hukuk davalarında tarafların talebine bağlı bir yapı bulunduğunu kaydetti.
YAPAY ZEKA İTİRAZI GELİRSE NE OLUYOR?
Ses klonlama ve görüntü üretme araçlarının yaygınlaşması yeni bir itiraz başlığı doğurdu. Karakaş, karşı tarafın kaydın kendisine ait olmadığını ve yapay zekayla üretildiğini öne sürmesi halinde inceleme yapılması gerektiğini belirtti.
İncelemeyi yapan kurumları da sıraladı. Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesi Ses ve Görüntü İnceleme Şubesi ile jandarma ve emniyet kriminal daireleri bu incelemeyi yürütüyor. Mukayeseli ses analizi, akustik spektrografi ve frekans analizi kullanılan yöntemler arasında.
Arka plan gürültüsünün sürekliliği ile ham dosya incelemesi de aynı çalışmanın parçası.
Sıralamanın önemine de dikkat çekti. İnceleme yapılabilmesi için kaydın önce hukuka uygun biçimde elde edilmiş olması gerekiyor.
"Hukuka aykırıysa zaten hiçbir şekilde inceleme yapılmaz" sözleriyle özetledi.
Kanun metinlerine Mevzuat Bilgi Sistemi üzerinden ulaşabilirsiniz.
