Borsa ve yatırım fonlarında eylül ayında başlayan kriz, yüz binlerce yatırımcıyı doğrudan ilgilendiren yeni bir aşamaya taşındı. SPK'nın tasfiye kapsamındaki fonlarda 455 bin 758 tekil yatırımcı bulunduğunu açıklamasının ardından AK Parti, fonların tasfiyesi ve yatırımcılara yapılacak ödemelerin hukuki çerçevesini belirlemek üzere yaklaşık 10 maddelik kanun teklifi hazırlamaya başladı. İlk aşamada 1 milyon liranın altında yatırımı bulunan yaklaşık 350 bin yatırımcıya ödeme yapılması planlanırken, yatırımcıların "Param geri gelecek mi?" sorusunun yanıtı ise henüz kesinleşmiş değil. Avukat Ferhat Can Atıcı, krizin ardından yatırımcıların karşılaşabileceği hukuki süreci tüm yönleriyle değerlendirdi.
"FON MALVARLIĞI, PORTFÖY ŞİRKETİNİN MALVARLIĞI DEĞİLDİR"
Fon krizinin ardından yatırımcıların en fazla merak ettiği başlıkların başında, portföy yönetim şirketlerinde yaşanan soruşturma ve tutuklamaların yatırımcıların parasına etkisi geliyor. Avukat Ferhat Can Atıcı, bu noktada kritik hukuki ayrımın fon malvarlığı ile portföy yönetim şirketinin malvarlığının birbirinden ayrı olması olduğunu belirterek şu değerlendirmeyi yaptı:
"Son günlerde kamuoyunun gündeminde olan yatırım fonu krizi, yüz binlerce vatandaş açısından yalnızca ekonomik değil, aynı zamanda ciddi bir hukuki belirsizlik doğurmuş durumda. SPK tarafından açıklanan verilere göre tasfiye kapsamındaki fonlarda 455 bin 758 tekil yatırımcı bulunuyor. Bu sayı, meselenin münferit birkaç yatırımcı uyuşmazlığından çok daha büyük olduğunu açıkça gösteriyor. Bugün yatırımcıların en çok sorduğu soru doğal olarak şu:
'Param geri gelecek mi?' Bu sorunun cevabı henüz kesin değil. Ancak hukuken bilinmesi gereken ilk husus şu:
Fon malvarlığı, portföy şirketinin malvarlığı değildir. Yatırım fonlarının malvarlığı, fonu yöneten portföy yönetim şirketinin malvarlığından ayrıdır. Bu ayrım son derece önemlidir. Çünkü portföy yönetim şirketi hakkında soruşturma yürütülmesi, şirket yöneticilerinin tutuklanması veya şirketin faaliyetlerinin sona ermesi, tek başına yatırımcının fon üzerindeki hakkının ortadan kalktığı anlamına gelmez. Fon malvarlığı, sermaye piyasası mevzuatı uyarınca ayrı bir hukuki koruma altındadır. Dolayısıyla yatırımcı açısından ilk hukuki mesele şudur:
Fon içerisinde yatırımcıya ait hakkın karşılığı olan malvarlığı gerçekten mevcut mudur ve tasfiye sonunda yatırımcıya ne ölçüde dönecektir?"
TASFİYE, "PARA GİTTİ" ANLAMINA GELMİYOR
SPK'nın 17 Eylül itibarıyla tasfiye kararı aldığı fonlarda yatırımcıların önündeki süreç de tartışmanın merkezinde bulunuyor. AK Parti'nin hazırladığı yaklaşık 10 maddelik kanun teklifinde de tasfiye sürecinin nasıl yürütüleceği, yatırımcılara yapılacak ödemeler ve ödeme takviminin hukuki zemine oturtulması planlanıyor. İlk aşamada 1 milyon liranın altında yatırımı bulunan yaklaşık 350 bin yatırımcıya ödeme yapılması öngörülüyor. Bu ödemelerin yasalaşmanın ardından bu ay içinde, tek seferde değil peyderpey ve kademeli şekilde gerçekleştirilmesi planlanıyor. 1 milyon liranın üzerinde alacağı bulunan yatırımcıların ödemelerinin ise fonların tasfiyesi ve varlıkların nakde çevrilmesiyle elde edilecek kaynak doğrultusunda yapılması öngörülüyor. Ayrıca tasfiye sürecinde ara ödeme mekanizmasının uygulanması da gündemde. Avukat Atıcı, tasfiye kavramının yatırımcı hakkının sona erdiği şeklinde yorumlanmaması gerektiğini vurguladı:
"Fonların tasfiyeye alınması üzerine bazı yatırımcılarda 'fon kapandı, para da gitti' şeklinde bir algı oluştu. Hukuken bu doğru değil. Tasfiye, fonun malvarlığının belirlenmesi, paraya çevrilmesi ve hak sahiplerine dağıtılması sürecidir. Başka bir ifadeyle: Tasfiye bir kayıp kararı değil, hesaplaşma sürecidir. Bu süreç tamamlandığında yatırımcıya ne kadar ödeme yapılacağı ortaya çıkacaktır. Asıl hukuki tartışma da büyük ölçüde bundan sonra başlayacaktır. Çünkü yatırımcıya yatırdığı tutarın tamamı veya ekonomik karşılığı dönmezse bu defa şu soru gündeme gelecektir: Ortaya çıkan zarar normal yatırım riskinin sonucu mudur, yoksa hukuka aykırı işlemlerden mi kaynaklanmıştır?"
HER ZARAR TAZMİNAT DOĞURMUYOR
Fon krizinin adli soruşturma boyutu da devam ediyor. Adalet Bakanı Akın Gürlek'in 6 Ekim'deki açıklamasına göre soruşturma kapsamında 85 şüpheli tutuklandı, 207 kişi hakkında işlem yapıldı ve birçok kişinin mal varlığı donduruldu. Gürlek ayrıca TMSF bünyesinde gönüllü iade hesabı oluşturulduğunu ve şu ana kadar 5 kişinin bu hesaba iade yaptığını açıkladı. Ancak soruşturma kapsamında tutuklamaların gerçekleşmesi veya haksız kazanç iddialarının bulunması, yatırımcıların tüm zararlarının otomatik olarak tazmin edileceği anlamına gelmiyor. Atıcı, yatırım riskinden kaynaklanan zarar ile hukuka aykırı işlemlerden kaynaklanan zarar arasındaki ayrımın belirleyici olduğunu belirterek şunları söyledi:
"Burada özellikle altını çizmek gerekir:
Sermaye piyasalarında yatırım yapmak, doğası gereği belirli bir risk içerir. Bir fonun piyasa koşulları nedeniyle değer kaybetmesi tek başına hukuki sorumluluk doğurmaz. Ancak yatırımcının zararının; mevzuata aykırı işlemlerden, fon malvarlığının amacı dışında kullanılmasından, manipülatif işlemlerden, yönetim veya gözetim yükümlülüklerinin ihlalinden, yahut başka bir hukuka aykırı fiilden kaynaklandığının ortaya çıkması halinde hukuki tablo değişir. Bu durumda zarar gören yatırımcıların tazminat talep edip edemeyeceği, somut olayın özelliklerine göre ayrıca değerlendirilecektir. Hukuken burada üç temel soru vardır:
Hukuka aykırı bir işlem var mı?
Yatırımcının gerçek ve hesaplanabilir bir zararı var mı?
Bu zarar ile hukuka aykırı işlem arasında illiyet bağı kurulabiliyor mu?
Bu üç unsur ortaya konulmadan yalnızca 'zarar ettim' denilerek sağlıklı bir tazminat hesabı yapılamaz."
CEZA SORUŞTURMASI AYRI, TAZMİNAT SÜRECİ AYRI
Fon krizinin ardından kamuoyunda en fazla karıştırılan başlıklardan biri de ceza soruşturması ile yatırımcıların zararlarının giderilmesine yönelik hukuki süreç arasındaki fark. Atıcı, iki sürecin birbirinden bağımsız hukuki amaçlara sahip olduğunu belirterek şu ifadeleri kullandı:
"Kamuoyunda en fazla karıştırılan konulardan biri de bu. Fonlarla ilgili olarak yürütülen ceza soruşturması bir tarafta, yatırımcının parasını tahsil etmesine ilişkin hukuki süreç diğer taraftadır. Ceza soruşturmasında kişilerin tutuklanması veya haklarında dava açılması, yatırımcının zararının kendiliğinden ödeneceği anlamına gelmez. Aynı şekilde yatırımcının hukuki haklarını ileri sürebilmesi için ceza davasının kesinleşmesini beklemesi gerektiği şeklinde genel bir kural da yoktur. Ceza dosyasındaki deliller, bilirkişi raporları, işlem kayıtları ve mahkeme tespitleri ilerleyen dönemde yatırımcıların açacağı olası hukuk davaları bakımından son derece önemli hale gelebilir. Fakat iki süreç hukuken birbirinden ayrıdır. Ceza yargılamasının amacı suç ve fail tespitidir. Tazminat hukukunun amacı ise zararın kimin üzerinde kalacağını belirlemektir."
1 MİLYON LİRA SINIRI VE KADEMELİ ÖDEME
AK Parti'nin hazırladığı yaklaşık 10 maddelik kanun teklifinde yatırımcı ödemeleri açısından en dikkat çeken başlıklardan biri 1 milyon lira sınırı oldu. Verilen bilgilere göre fonlarda toplam 455 bin 758 yatırımcı bulunurken, bunların yaklaşık 350 bininin 1 milyon liranın altında yatırımı bulunuyor. Düzenlemenin yasalaşması halinde ilk olarak bu gruba ödeme yapılması planlanıyor. 1 milyon liranın üzerindeki alacaklar için ise fon varlıklarının tasfiye edilmesi ve nakde çevrilmesiyle elde edilecek kaynağın kullanılması öngörülüyor. Hazırlanan düzenlemede yatırımcılara yatırdıkları ana paranın yanı sıra enflasyon farkının da ödenmesi planlanıyor. Fonların bünyesindeki menkul kıymetler, taşınmazlar ve diğer varlıkların nakde çevrilmesiyle elde edilecek kaynağın ödemelerde kullanılması öngörülüyor. Ödemelerin İş Bankası ve Ziraat Bankası üzerinden gerçekleştirilmesi planlanırken, AK Parti kurmaylarının verdiği bilgilere göre herhangi bir kamu kaynağının kullanılmaması öngörülüyor.
"ARA ÖDEME, İBRA ANLAMINA GELMEZ"
SPK'nın bazı tasfiye kapsamındaki fonlar için yatırımcılara ara ödeme yapılmasına karar vermesi de hukuki açıdan kritik başlıklardan biri. Atıcı, ara ödeme yapılmasının yatırımcının tüm hakkından vazgeçtiği anlamına gelmediğini belirterek, "SPK tarafından bazı tasfiye kapsamındaki fonlar yönünden yatırımcılara ara ödeme yapılmasına karar verilmesi de hukuken dikkatle değerlendirilmesi gereken bir başlık. Bu ödemelerin yapılması, yatırımcının bütün hakkını aldığı veya bütün zararından vazgeçtiği anlamına gelmez. Ara ödeme, nihai tasfiye hesabından mahsup edilecek bir ödeme niteliğindedir. Dolayısıyla yatırımcı açısından önemli olan yalnızca 'hesabıma ne kadar para geldi?' sorusu değildir. Asıl önemli olan:
Tasfiye tamamlandığında toplam hakkım neydi, ne kadar ödeme aldım ve geriye hukuken tazmini mümkün bir zarar kaldı mı? sorusudur." ifadelerini kullandı.
YATIRIMCI BUGÜN NE YAPMALI?
Fon krizinin hukuki boyutunda yatırımcıların bugünden itibaren atması gereken en önemli adım ise ellerindeki belgeleri korumak. Atıcı, ileride açılabilecek olası hukuki süreçler bakımından yatırımcının zararını belgeleyebilmesinin belirleyici olacağını vurguladı:
"Bugün itibarıyla yatırımcıların en önemli yükümlülüğü kendi delillerini korumaktır. Çünkü hukukta zarar iddiası belgeyle ispat edilir. Bu nedenle; fon alım belgeleri, banka dekontları, aracı kurum hareketleri, MKK kayıtları, satış emirleri, hesap ekstreleri ve yapılacak tasfiye ödemelerine ilişkin kayıtlar mutlaka muhafaza edilmelidir. Çünkü ileride bir tazminat uyuşmazlığı ortaya çıkarsa ilk bakılacak hususlardan biri yatırımcının ne kadar para yatırdığı ve fiilen ne kadar geri alabildiği olacaktır."
GÖZLER MECLİS'TEKİ DÜZENLEMEDE
Fon krizinin çözümü açısından gözler şimdi Meclis'e çevrildi. AK Parti'nin yaklaşık 10 maddeden oluşması beklenen kanun teklifini cuma ya da pazartesi günü TBMM Başkanlığı'na sunması bekleniyor. Teklifte fonların tasfiyesi, yatırımcılara yapılacak ödemeler, tasfiye sürecinin işleyişi ve ödeme takviminin yasal çerçevesinin belirlenmesi planlanıyor. Fon krizine ilişkin süreçte Cumhurbaşkanı Yardımcısı Cevdet Yılmaz başkanlığında Fon Koordinasyon Kurulu oluşturulmuştu. İletişim Başkanlığı'nın 2 Ekim'deki açıklamasında kurul toplantısında yatırım tutarlarının hesaplanma yöntemi, ikincil düzenlemeler ve ödeme takviminin ele alındığı, Sermaye Piyasası Kanunu'nda değişiklik yapılmasına ilişkin taslak çalışmalarının sürdüğü bildirilmişti. Cevdet Yılmaz'ın 7 Ekim Çarşamba günü TBMM Genel Kurulu'nda fon soruşturmasına ilişkin milletvekillerine bilgi vermesi de bekleniyor.
"ASIL HUKUKİ TARTIŞMA TASFİYE BİTTİĞİNDE BAŞLAYACAK"
Fon krizinin ekonomik boyutunun yanında yatırımcıların önündeki hukuki sürecin esas çerçevesi, tasfiye tamamlandıktan sonra daha net ortaya çıkacak. Avukat Ferhat Can Atıcı, yüz binlerce yatırımcı açısından kritik sürecin bu aşamadan sonra başlayacağına dikkat çekerek değerlendirmesini şu sözlerle tamamladı:
"Bugün yatırımcıların zararını kesin olarak hesaplamak için erken. Çünkü tasfiye henüz tamamlanmadı. Ancak tasfiye bittiğinde tablo çok daha net hale gelecek. Eğer yatırımcı yatırdığı tutarın karşılığını tamamen alırsa hukuki uyuşmazlık önemli ölçüde ortadan kalkabilir. Fakat ciddi bir eksiklik ortaya çıkarsa, o zaman asıl soru sorulacaktır: Bu zararın hukuki sorumlusu kim? İşte o noktadan sonra mesele artık yalnızca bir sermaye piyasası meselesi değil; sorumluluk ve tazminat hukuku meselesi haline gelecektir. Ve yüz binlerce yatırımcı açısından gerçek hukuk mücadelesi de esasen o gün başlayacaktır."
