Sözleşmelerin hazırlanma sürecinde “tahkim şartı” çoğu zaman taraflarca göz ardı edilen bir detaydır. Ancak uyuşmazlık çıktığında, özellikle devlet yargısının yavaş işleyişi ve uzmanlaşma sorunları karşısında tahkim cazip bir çözüm yolu olarak yeniden gündeme gelir. Peki, ortada yazılı bir tahkim şartı yoksa taraflar yine de tahkime başvurabilir mi?

Tahkim şartı, tarafların aralarındaki uyuşmazlıkların devlet mahkemeleri yerine tahkim yoluyla çözüleceğini önceden kabul ettikleri bir irade beyanıdır. Bu şart genellikle sözleşmenin bir maddesi olarak yer alır. Tahkim, özel hukuk uyuşmazlıklarında daha hızlı, gizli ve uzman kişilerin karar verdiği bir yoldur. Ancak bu yola gidilebilmesi için çoğu zaman sözleşmede açık bir tahkim kaydı bulunması gerekir.

Eğer taraflar arasında imzalanmış bir tahkim şartı yoksa, uyuşmazlık doğduktan sonra tarafların birlikte yeni bir tahkim anlaşması yapmaları mümkündür. Türk Hukuku’nda bu, ihtiyari tahkim sözleşmesi olarak adlandırılır. Yani sözleşmede önceden tahkime ilişkin bir hüküm olmasa bile, uyuşmazlık ortaya çıktıktan sonra taraflar aralarında yazılı bir tahkim sözleşmesi yaparlarsa bu geçerlidir.

Bu husus, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 412. maddesinde açıkça düzenlenmiştir:

“Tahkim sözleşmesi, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri bir konuya ilişkin olarak uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesini kabul ettikleri yazılı bir anlaşmadır.”

Bu yazılı anlaşma ister ayrı bir belge isterse karşılıklı yazışmalarla da olabilir.

Her ne kadar hukuken mümkün olsa da, sözleşmeye baştan bir tahkim şartı konulmamışsa, uyuşmazlık doğduktan sonra tarafların anlaşarak yeniden tahkime gitmesi pratikte zordur. Çünkü artık taraflar arasında güven sarsılmış ve çıkar çatışması doğmuştur. Özellikle davalının uzatmaları oynama isteği ya da yargılama sürecini stratejik biçimde yönetme arzusu, tahkimden kaçınmasına yol açabilir.

Bu nedenle birçok uygulayıcı haklı olarak şunu savunur: Tahkim, önleyici bir niyet beyanıdır; uyuşmazlık sonrası iyi niyetli uzlaşma her zaman mümkün değildir.

Tahkime gidilebilmesi için uyuşmazlığın mutlaka “tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği” bir konuya ilişkin olması gerekir. Örneğin aile hukukundan kaynaklanan bazı davalar, iflas gibi kamu düzenini ilgilendiren konular tahkime elverişli değildir. Dolayısıyla tarafların sonradan tahkime gitme iradesi bu sınırlara takılabilir.

Tahkim şartı, uyuşmazlık çıkmadan önce sözleşmeye eklenmeli ve dikkatle düzenlenmelidir. Uyuşmazlık doğduktan sonra tahkime yönelmek mümkündür ama pratikte çoğu zaman etkisiz kalır. Bu nedenle sözleşmelerde şu kısa ama stratejik cümle yer almalıdır:

“Taraflar, bu sözleşmeden doğacak uyuşmazlıkların nihai olarak İstanbul Tahkim Merkezi (ISTAC) Tahkim Kuralları uyarınca tahkim yoluyla çözümlenmesini kabul ederler.”

Hukukun her alanında olduğu gibi tahkimde de “önleyici hukuk” esastır.

Av. Sema Yıldırım